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依據(jù)《旅游法》建議會員單位修改《旅游服務合同》的相關要點
依據(jù)《旅游法》建議會員單位
修改《旅游服務合同》的相關要點
（征求意見稿）
中國旅行社協(xié)會法律顧問團
為貫徹執(zhí)行《旅游法》，中國旅行社協(xié)會法律顧問團組織業(yè)內(nèi)多家旅行社、業(yè)內(nèi)外專家對現(xiàn)有旅游服務合同進行了認真討論，形成以下意見，供會員旅行社參考，對各自使用的旅游合同范本進行修改。
一、旅游服務合同的定義，具體包括合同的類型。
1、旅游服務合同指一方為旅游經(jīng)營者，另一方為旅游者，為了實現(xiàn)旅游的合同目的，所簽訂的各類服務合同。
2、旅游服務合同具體包括包價旅游合同、單項委托代訂合同、旅游設計和咨詢合同等。其中包價旅游合同《旅游法》要求必須書面簽訂，其他合同是否書面《旅游法》無強制性規(guī)定。
二、旅行社業(yè)內(nèi)所稱“機票+酒店”合同、郵輪旅游合同屬于哪類旅游服務合同。
依據(jù)《旅游法》規(guī)定包價旅游合同是指旅行社預先安排行程，提供或者通過履行輔助人提供交通、住宿、餐飲、游覽、導游或者領隊等兩項以上旅游服務，旅游者以總價支付旅游費用的合同。
旅行社業(yè)內(nèi)通常所稱“機+酒”產(chǎn)品實為自由行產(chǎn)品，盡管提供了兩項相關服務，且旅游者無權自行選擇相關內(nèi)容并以總價支付相關旅游費用，但畢竟沒有事先安排行程，屬于包價合同的特例——小包價合同，根據(jù)最高院《旅游糾紛司法解釋》第25條的規(guī)定，旅行社僅在其提供服務的范圍內(nèi)（含合格供應商的選擇）承擔相應責任。
如果旅行社僅是按照旅游者的自選意愿完成代訂事項（即每個服務項目都有若干選項供旅游者選擇），收取相關服務費的屬于單項委托代訂服務合同，旅行社僅在代訂項目范圍內(nèi)承擔過錯責任。
機+酒、游輪旅游由于具有預先安排行程的特點，也屬于包價旅游產(chǎn)品，使用書面包價旅游合同；自由行旅游產(chǎn)品、游輪等旅游產(chǎn)品均屬于包價旅游合同的內(nèi)容，但是，由于旅行社對不同旅游產(chǎn)品應提供的旅游服務內(nèi)容不同，應承擔的相應責任也不同，簽訂不同的合同時應明確約定合同的服務內(nèi)容，這有利于分清合同雙方當事人的權利和義務。
三、意外事件的范圍。
鑒于《旅游法》沒有使用“意外事件”這一術語，代之以“已盡合理注意義務仍不能避免的事件”，為與《旅游法》取得一致，建議“意外事件”這一術語不要再用，改為對“已盡合理注意義務”術語進行解釋。事件不包括交通堵塞、旅游車輛事故等。建議在旅游合同名詞解釋中將保留不可抗力的列項解釋。
四、如何理解公共交通經(jīng)營者的范圍。
《旅游法》中的公共交通經(jīng)營者主要包括航空、鐵路、航運客輪、城市公交地鐵等經(jīng)營者，不包括旅行社租用的旅游大巴。目前對包機、包列、包船是否屬于公共交通理論界存在爭議。
五、如何理解《旅游法》第35條規(guī)定的指定具體購物場所。
1、如何理解旅行社“指定”。
旅行社預先安排的行程中含有購物場所、另付費旅游項目，旅游者在選擇旅游產(chǎn)品及簽訂旅游合同時，因該合同及行程屬于格式條款，雖經(jīng)旅游者簽字同意，也會被認定為旅行社“指定”，因為旅游者無法對行程和購物自費安排行使分離和單項選擇權。只有旅行社與旅游者經(jīng)過充分協(xié)商，在預訂的行程之外另行簽訂了旅游者要求或同意購物的補充協(xié)議，才可被認定經(jīng)雙方協(xié)商一致或旅游者要求的購物、另付費項目。因此，建議旅行社在宣傳、銷售的旅游產(chǎn)品中合同和行程中不包括購物場所、另付費項目。
2、如何理解“具體購物場所”的界定
“具體購物場所”指不向當?shù)毓婇_放、僅向旅行團提供購物服務（或者雖稱也向當?shù)毓婇_放，但由于地點偏僻，當?shù)毓姴槐闱巴⑸唐穬r格明顯高于市價且向旅行社返還高額回扣（即商業(yè)賄賂）的購物店。
同時向當?shù)毓婇_放服務，且其商品賣價與市場均價大體相當?shù)拇笾行桶儇浬痰辏缳徫镆粭l街、老佛爺、奧特萊斯、王府井百貨、友誼商店等，不屬于“具體購物場所”。參觀主題加工廠、種植園、體驗館等只要其符合前述第一段定義的，也屬于具體購物場所。
六、旅行社如何與旅游者另紙簽訂購物或另付費項目補充協(xié)議，以及補充協(xié)議的效力。
1、《旅游法》第35條的三個條款的邏輯關聯(lián)是非常密切的，第一款是整條的關鍵。根據(jù)第一款的規(guī)定，不得以不合理的低價售賣旅游線路產(chǎn)品，不得以“指定購物”所得的商業(yè)賄賂來彌補利潤。因此，只要購物安排觸犯第一款的規(guī)定，即使是另紙另行約定的購物，也是違反35條的規(guī)定。
《旅游法》并沒有禁止購物，但必須同時滿足以下全部前提：①旅游線路賣價必須在合理以上的水平，②不得“指定”，③不得前往“具體購物場所”。
2、經(jīng)過充分協(xié)商，在平等自愿的前提下簽訂購物或自費項目補充協(xié)議，并不違反法律規(guī)定，但應把握以下原則：
（1）購物的價格要公開透明；
（2）價格不得明顯高于當?shù)厥袌鰞r格；
（3）旅行社協(xié)助旅游者購物，但不得以不合理低價團費為誘餌，誘騙旅游者在行程中購物。
（4）同一條線路，旅行社應以相同的團費價格對外銷售，不得以購物、另付費項目作為簽約條件。比如簽訂購物、另付費項目就降低團費，如不簽訂購物、另付費項目就增加團費。
（5）著名收費景點應列入行程并包含在團費中（第一道門票），不應列為自費項目。
3、當前旅行社業(yè)內(nèi)普遍的做法是：
（1）在合同范本和行程中不安排購物或另付費項目的內(nèi)容，行程中安排自由活動時間，如旅游者要求或同意購物，另行簽訂補充協(xié)議。
（2）根據(jù)不同線路，補充協(xié)議可以在簽訂旅游合同時簽訂補充協(xié)議，也可以由領隊或地接導游在行程中與旅游者協(xié)商簽訂補充協(xié)議。
（3）利用自由活動時間安排購物或另付費項目，并且將購物場所、另付費項目安排在自由活動場所附近，給不同需求的旅游者留下選擇的余地。
（4）對同業(yè)以旅游攻略的形式介紹當?shù)靥禺a(chǎn)，在當?shù)赜深I隊、導游與旅游者簽訂補充協(xié)議。
（5）不推薦具體購物場所，只推薦購物街、具有特色的產(chǎn)品生產(chǎn)過程且?guī)в薪庹f詞的生產(chǎn)、加工場所（注意，①必須在線路賣價合理的前提下安排，②此類場所不得出現(xiàn)“具體購物場所”的行為特征。）。
（6）簽訂購物補充協(xié)議中，仍應明確購物時間、次數(shù)、主要產(chǎn)品等相關信息。
（7）另行付費項目，首先必須在線路賣價合理的前提下安排，出境社應當在簽約之外，另向旅游者提供另付費項目協(xié)議，列明另付費項目的價格、參加該另行付費項目的交通費和導游服務費等，由旅游者自愿選擇并簽字確認后作為本合同的組成部分，另行付費項目應當以不影響原計劃行程為原則
（8）建議在合同范本中，提醒旅游者應謹慎選擇購物，購物之前請斟酌品質(zhì)價格等因素。
（9）在與旅游者另紙簽購物或自費項目補充協(xié)議時，還應采取錄音錄像的措施做好憑證收集工作。
七、“導游服務費”與“小費”的區(qū)別，如何在旅游合同中表述。
導游服務費是導游提供勞動，旅游者應支付的對價即勞動報酬；“小費”是導游提供勞動后，客人感到滿意而在勞動報酬之外給予導游的答謝。法律規(guī)定合同中必須載明的導游服務費，就是現(xiàn)實中約定旅游者必須支付的境外司導小費，該費用是團款的組成部分，應包括在旅游團款中，由地接社直接支付導游、司機。如旅游團款中未包括該費用就應在合同中說明，并將境外司導服務費另行收取并支付給境外地接社或境外司機和導游。境外司導服務費稱為小費且要求旅游者支付，容易引起旅游者誤解為收小費，也與《旅游法》禁止索取小費的規(guī)定明顯沖突。因此建議在旅游合同中應單獨標明導游服務費及境外司導服務費的金額。如在目的的國家有另支付小費習慣，旅行社應在旅行告知書中提示旅游者，根據(jù)導游、司機、酒店服務人員的工作效果自愿支付，不得強迫必須支付。
八、關于旅游者違約責任的約定及法律效力。
1、法律不禁止合同雙方在平等自愿的基礎上對一方或雙方進行違約責任的約定，但該約定應體現(xiàn)協(xié)商一致、對等和公平原則，且不得與法律法規(guī)的現(xiàn)有規(guī)定沖突。
2、在旅游合同中約定，因不可抗力或旅游者原因等非旅行社的原因造成行前或行中解約，依據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定已實際發(fā)生的費用應由旅游者承擔，但在操作中旅行社對已實際發(fā)生的費用舉證較難。其提供與第三方之間的業(yè)務往來合同、支付憑證、不退款憑證等，由于與第三方之間存在利害關系，證據(jù)效力較低，旅行社經(jīng)常面臨舉證困難的局面。建議在合同中約定旅游者提前解除合同應承擔相應比例的旅行社業(yè)務損失費或違約金。比如按照國家旅游局旅游合同范本對旅游者行前解約，應向旅行社支付的業(yè)務損失費比例執(zhí)行。
在旅游合同中可約定旅游者下列行為其應承擔違約責任，并約定損失比例或合理的數(shù)額。最好在簽訂旅游合同時，將可能出現(xiàn)的損失逐一列項讓旅游者簽字確認。
（1）66條、72條規(guī)定的，賠償損失以實際損失為限，包括為防止損失擴大而支出的費用。實際損失難以計算的可約定數(shù)額或比例。
（2）16條規(guī)定的，旅游者境外非法滯留造成的損失不宜確定，雙方可以約定收取一定數(shù)額保證金，一旦出現(xiàn)滯留或未按期歸國，保證金作為違約金不予退還，也可約定違約金具體數(shù)額。在旅游者的義務中，可約定旅游者應隨團旅游、團進團出、按時回國并配合旅行社銷簽，如團簽旅游者未按約定回國，視為非法滯留；未按約銷簽的，視為嚴重違約，其保證金作為違約金不予退還。
（3）64條規(guī)定的，旅游者行前可以將包價旅游合同中自身的權利義務轉(zhuǎn)讓給第三方，旅行社沒有正當理由不得拒絕，因此增加的費用包括簽證費、機票損失費、訂房損失費、單房差費等由旅游者和第三方承擔。如因旅游者體質(zhì)、技能或經(jīng)驗有特殊要求的不可替代，如探險、攀巖、滑雪、漂流等及禁止出境者參加出境游，或由于轉(zhuǎn)讓而延緩整個團隊的行程，如出境游需要補辦簽證，需要一定的時間，旅行社可以拒絕其合同轉(zhuǎn)讓。
（4）64條、65條、68條規(guī)定的，旅游者解除合同的，組團社應當在扣除必要的費用后，將余款退還旅游者。但什么是必要的費用即旅行社業(yè)務損失費很難舉證，建議約定提前幾天解除合同應承擔相應比例的業(yè)務損失費或者將前述損失列項簽字確認，避免由于舉證不能而不被支持。除所增加的費用由旅游者承擔外，可以約定一定比例的違約金，但違約金不宜過高，其與扣除已實際發(fā)生的費用之和，不應高過團款總和。
（5）因不可抗力原因?qū)е潞贤兏蚪獬P于損失及費用承擔較之前的法律規(guī)定更為詳細和合理，建議將原合同中關于不可抗力的相關條款作出修改。
九、關于批發(fā)商與零售商之間關系。
依據(jù)《旅游法》第六十條，旅行社委托其他旅行社代理銷售包價旅游產(chǎn)品并與旅游者訂立包價旅游合同的，應當在包價旅游合同中載明委托社和代理社的基本信息。應在合同中載明旅行社之間的代理關系，如代理社簽訂合同未載明委托社基本信息而將該團交由委托社履行合同，可能面臨被認為是擅自轉(zhuǎn)團的法律風險。在包價旅游合同中載明委托社和代理社的基本信息，依據(jù)《合同法》第402條的規(guī)定，不論包價旅游合同以組團社還是銷售代理社的名義簽訂，其效力將直接約束組團社和旅游者。
十、包價旅游合同中應載明的基本內(nèi)容。
（一）旅行社、旅游者的基本信息；
（二）旅游行程安排；
（三）旅游團成團的最低人數(shù)；
（四）交通、住宿、餐飲等旅游服務安排和標準；
（五）游覽、娛樂等項目的具體內(nèi)容和時間；
（六）自由活動時間安排；
（七）旅游費用及其交納的期限和方式；
（八）導游服務費及具體數(shù)額；
（九）違約責任和解決糾紛的方式；
（十）法律、法規(guī)規(guī)定和雙方約定的其他事項。
訂立包價旅游合同時，旅行社應當向旅游者詳細說明前款第二項至第八項所載內(nèi)容。
旅游合同及行程單中不再約定購物時間、地點，自費項目時間、地點等相關內(nèi)容。
十一、提示旅游者購買意外保險屬于旅行社的義務。
旅游法規(guī)定旅行社應提示旅游者購買意外保險，實際操作中旅行社僅是口頭提示旅游者應當自行購買意外保險，但旅游者往往不愿意另行付費購買，一旦發(fā)生意外事故，旅游者向旅行社主張因未告知其應購買旅游意外保險，故要求旅行社賠償。建議合同中作為旅行社法定義務用加黑加粗字體提示旅游者應購買旅游意外保險。
十二、建議合同中根據(jù)組團情況約定最低成團人數(shù)，及不成團的解決方式。
依據(jù)《旅游法》的規(guī)定，旅行社對團隊游，享有因未達到成團人數(shù)，在出境游在出團前30日及以上、國內(nèi)游在出發(fā)前7天及以上（以下簡稱“解約條件”）有權單方解除合同，不承擔違約責任，如因未達成團人數(shù)在不滿足解約條件的情況下解除合同，旅行社均要承擔相應違約責任。除“一定行”線路（即約定一、兩人成團的線路）外，建議旅行社在簽訂合同時應約定多人數(shù)成團，旅行社享有出團前30日因未達成團人數(shù)解除合同的權利。并且在簽訂合同時可以與游客約定如未達到成團人數(shù)，旅行社經(jīng)旅游者同意可以將其轉(zhuǎn)給其他旅行社接待、可以延期履約或旅游者變更旅游線路或解除合同，避免之后的糾紛。
十三、旅行社應提示旅游者對自身健康如實告知及遵守安全警示規(guī)定。
依據(jù)《旅游法》第十五條的規(guī)定，旅游者購買、接受旅游服務時，應當向旅游經(jīng)營者如實告知與旅游活動相關的個人健康信息，遵守旅游活動中的安全警示規(guī)定。旅游線路產(chǎn)品是旅游經(jīng)營者設計、安排的，旅游經(jīng)營者對該線路對旅游者身體健康影響及安全警示規(guī)定比較了解和熟悉，對哪些疾病不適合本線路是比較熟悉的，而旅游者對該線路性能不了解，不知道自身狀態(tài)是否適合本次旅游，也不了解該線路應注意哪些安全，由于信息不對稱，故要求旅行社應向旅游者詢問并告知旅游者某疾病不適合該旅游線路，并將該線路的安全警示規(guī)定告知旅游者，如旅游經(jīng)營者未及時詢問，旅游者未如實告知其身體狀況，旅游經(jīng)營者也應承擔相應責任。建議旅游經(jīng)營者在簽訂旅游合同時，如同保險公司簽訂人壽保險合同一樣，制定人身健康調(diào)查表，并告知哪些疾病不適合參加該次旅游項目及旅游活動中的安全警示規(guī)定。旅游者的告知義務限于旅行社詢問的范圍和內(nèi)容。
十四、旅游經(jīng)營者減免責任和旅游者義務的信息應特別提示
旅游合同為旅游經(jīng)營者提供的合同范本，并且旅游者相對旅游經(jīng)營者屬于弱勢一方，法律加強對旅游者權利的保護，加大旅游經(jīng)營者的義務。為了引起旅游者的注意，建議合同中對旅游經(jīng)營者減免責任的信息應作出加粗加黑的特別說明。如下列行為造成人身、財產(chǎn)損害的，旅行社不承擔責任：戰(zhàn)爭、敵對行為、軍事行為、武裝沖突、騷亂、暴動、恐怖活動等不可歸責予旅游經(jīng)營者及其旅游輔助服務者的客觀原因，以及旅游者自身的原因等。旅游經(jīng)營者不承擔責任。
十五、旅游者要遵守旅游文明行為規(guī)范的提示。
鑒于旅游者在旅游活動中出現(xiàn)的種種不文明行為已經(jīng)引起全社會的關注，并且《旅游法》第13條也規(guī)定，“旅游者要遵守旅游文明行為規(guī)范”，因此建議在旅游合同中對于旅游者義務的條款也要用加粗加黑的字體特別說明。在旅游合同中，建議增加一條旅游者的義務，即“旅游者在旅游活動中，要嚴格遵守《中國公民出國（境）旅游文明行為指南》和《中國公民國內(nèi)旅游文明行為公約》，違反《指南》和《公約》所產(chǎn)生的法律責任，由旅游者承擔。”在旅游合同附件中，要把《指南》和《公約》的內(nèi)容列明，以履行旅行社的告知義務，并對旅游者產(chǎn)生教育作用。